quinta-feira, 27 de março de 2008

É viável a tutela das obrigações de não fazer como forma de proteção ao casamento?

    A tutela da obrigação de não fazer no casamento, com o intuito de salvaguardar o direito correlato ao dever conjugal e como proteção ao casamento, se trata de assunto que apresenta indagações de ordem jurídica e moral. Analisaremos a possibilidade de reparação do cônjuge pela quebra do dever conjugal, a possibilidade da tutela da obrigação de não fazer , imposta em face ao cônjuge e à terceiro, como forma de proteção ao dano e como forma de proteção ao casamento.

    A idéia de culpa do cônjuge pelo descumprimento dos deveres conjugais presentes no art. 1.566, do C.C., encontra-se prevista no nosso ordenamento privado, que quando declarada, gera conseqüências práticas na tutela do nome conjugal e no dever de assistência alimentar.

    A responsabilidade civil no nosso ordenamento se fundamenta no artigo 927 do C.C., o qual atribui àquele que por ato ilícito causar dano a outrem, o dever de repará-lo. Ocorre o ato ilícito, nos termos do artigo 186 do C.C., quando há uma ação ou omissão ilícita, um dano, e um nexo causal entre o dano e a ação ou omissão.

    Os "deveres conjugais" se encontram previstos no art.1.566 do C.C., tido que são deveres impostos pela lei, sua violação importa em ato ilícito que eventualmente pode gerar a responsabilidade aquiliana do agente violador, desde que existindo os três pressupostos supracitados para responsabilização civil, conforme afirma YUSSEF CAHALI:


 

"Colocada a questão nesses termos, parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ato ilícito para o cônjuge afrontado" (cit. Dano Moral. 2º edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.669)


 

    Considerada a possibilidade de indenização por dano decorrente da quebra do dever conjugal, a qual está umbilicalmente ligada à idéia de atribuir a culpa para um dos cônjuges, notamos a resistência da jurisprudência brasileira em acatar a referida teoria, sob o argumento de que é impossível avaliar em concreto a culpa exclusiva do cônjuge, e de que a referida ação seria motivo para ações vingativas que serviriam unicamente para alongar discussões motivadas pelo rancor advindo da dissolução conjugal.

    Discordamos da argumentação da maioria jurisprudencial, posto que o que se pleiteia não é a reparação do dano advindo de uma dissolução conjugal, o que se pleiteia e o dano advindo de um ilícito civil analisado no caso concreto pela quebra de um dever. Por mais delicada que seja a situação, a existência de um dano não reparado ou compensado, gera ao causador do dano a impunidade e o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo nosso ordenamento, já havendo julgados neste sentido:


 

"EMENTA: INFRAÇÃO DOS DEVERES DO CASAMENTO - FILHO ADULTERINO - FATO REVELADO APÓS SEPARAÇÃO JUDICIAL DO CASAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - REPARAÇÃO DEVIDA. O ato ilícito que configura infração grave dos deveres conjugais legitima o ajuizamento de ação de reparação de danos morais pelo ofendido, de acordo com a regra geral de definição da responsabilidade civil, independentemente de se apresentar como causa da dissolução do casamento. Inflige dano moral ao ex-marido a mulher que, após a separação judicial do casal, deixa revelar que ele não é o pai da filha adolescente concebida na constância do casamento". (TACMG – Ap.Cível Acórdão 417.592-2, 29-4-04, 7a. Câmara Cível – Rel. Juiz José Flávio Almeida)


 

    A tutela da obrigação de não fazer imposta a terceiros, não pertencentes à relação conjugal, se fundamenta no art.1513 do C.C., o qual fala que é vedado a qualquer pessoa interferir na comunhão da vida instituída pela família. Sendo assim, aquele que de alguma forma, interferir na vida conjugal, estaria cometendo um ilícito civil, sendo passível a tutela jurisdicional para evitar a referida ingerência.

    Admitida a possibilidade de dano, o magistrado, valendo-se do seu poder geral de cautela, fundado no art.798 e 799, do C.P.C., pode cautelarmente impor medidas para evitar a superveniência do dano, dizendo LUIZ RODRIGUES WAMBIER:


 

"O poder geral de cautela, tanto quanto o processo cautelar em geral, tem origem na Constituição. Os autores dizem que se trata de um poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. A garantia constitucional de que toda ameaça ou lesão a direito pode ser combatida pelo Poder Judiciário (CF, art.5o., XXXV) implica também a atribuição de mecanismos para que a atuação do Judiciário, no cumprimento dessa tarefa, seja eficaz. A medida cautelar é um desses mecanismos". (cit. Curso Avançado de Processo Civil. v.3. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.40)


 

     O magistrado para a eficácia da cautela, com o intuito de evitar o dano, poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, sob pena de sanção pecuniária em caso de descumprimento. Assim, existe a possibilidade jurídica da imposição de obrigação de não fazer – leia-se não quebrar o dever conjugal ou evitar que terceiros interfiram - para evitar o dano decorrente desta quebra, analisando o caso concreto, constatando o "fumus boni juris" e o "periculum in mora".

quarta-feira, 26 de março de 2008

Litisconsórcio por Comunhão/Conexão/Afinidade

Esta divisão é feita pela doutrina considerando o nível de vínculo de cada um deles

  • LITISCONSÓRCIO POR COMUNHÃO

    Discute-se a mesma relação jurídica.

  • LITISCONSÓRCIO POR CONEXÃO

    Cada um discute uma relação jurídica diferente, mas conexas.

  • LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE

    Os litisconsortes se reúnem para discutir relação diversas mas que se parecem, são afins. O litisconsórcio por afinidade é exatamente o litisconsórcio simples de várias pessoas (Cada um tem uma relação com a companhia telefônica, mas diversa uma da outra). Todo litisconsórcio por afinidade, sem exceção, é um litisconsórcio simples

    Um modo antigo de se referir ao litisconsórcio por comunhão, conexão e afinidade é como "as três figuras do litisconsórcio"

Esta divisão está no art.46 do CPC:

  • Comunhão (art.46,I)
  • Conexão (art.46, II e III)
  • Afinidade (art.46, IV)

    CPC - Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

    I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

    II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

    III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

    IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

No código de processo de 1939 o réu, demandado por vários autores em litisconsórcio por afinidade, poderia recusar a formação do processo. Por isto se dizia que o litisconsórcio por afinidade era um litisconsórcio recusável. À este litisconsórcio recusável, deu-se o nome de litisconsórcio facultativo impróprio.

Com o código de processo de 1973, acabou-se a possibilidade de o réu recusar a sua formação.

Ocorre que na década de 70 e 80 começaram a surgir várias demandas propostas por gigantescos litisconsórcios por afinidades. Surgiu a figura o litisconsórcio multitudinário, também conhecido de litisconsórcio plúrimo.

Em 1994 começou a ressurreição do litisconsórcio recusável. Ele nasceu com um outro regramento (Art.46, p.u., CPC):

CPC - Art.46 [...]Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação [feito pelo réu] interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

O juiz pode ex oficio fracionar o litisconsórcio sob dois fundamentos (tem de ser motivada): quando este comprometer a rápida solução do litígio; ou este dificulte a defesa. O réu também pode pedir a limitação do litisconsórcio ativo, este pedido interrompe o prazo para a defesa, isto significa dizer que depois da decisão, o prazo para a defesa é devolvido integralmente.

A decisão do juiz acerca do desmembramento é uma decisão interlocutória agravável.

Tribunal calcula quanto cada processo custa para a sociedade


O que é mais caro, julgar um habeas-corpus ou um recurso especial? Quanto custa para os cofres públicos a tramitação de um processo no Superior Tribunal de Justiça? A Coordenadoria de Auditoria da Secretaria de Controle Interno do STJ fez as contas. No ano passado, do universo de processos analisados, os habeas-corpus permaneceram, em média, 159 dias no STJ ao custo de médio de R$ 871,95. Já um recurso especial teve valor médio de R$ 798,00 com permanência de 160 dias. Os agravos de instrumento representaram 51,32% dos processos avaliados. Eles ficaram, em média, 124 dias no STJ ao custo de R$ 651,05. O coordenador de auditoria, Alfredo Wagner de Andrade, explica que o cálculo é feito para cada processo individualmente e que não é raro encontrar valores discrepantes. Já houve recurso especial que ficou no STJ apenas dois dias e custou R$10,00. Em outro caso, o mesmo tipo de processo ficou 622 dias na Casa e custou R$3.627,97. As primeiras avaliações de custo processual foram feitas com causas que chegaram ao STJ depois de 1º/04/2006 e foram encerradas no exercício de 2007. Ao todo foram analisados 228.396 processos. Eles ficaram, em média, 147 dias em tramitação, ao custo médio de R$ 762,72 cada um. Para fazer esses cálculos, a Coordenaria de Auditoria desenvolveu uma inovadora ferramenta de avaliação de custos. É o Sistema Prisma, o primeiro mecanismo de medição de custos do Poder Judiciário. Ele combina informações de outros sistemas internos de controle orçamentário. Entre eles, estão o Administra, que controla os bens patrimoniais, materiais de consumo, contratos e compras. Há ainda o Justiça, que cuida da tramitação dos processos judiciais, e o SARH, que aponta os gastos com pessoal. O Prisma reúne todos as despesas efetuadas, identifica o tipo de custo e para onde ele vai. A análise começa com a definição dos custos de cada unidade do STJ envolvidas na missão de julgar e também das áreas de apoio, indispensáveis para o funcionamento do Tribunal. Depois de identificado o preço de cada unidade, o sistema calcula com quanto cada um desses setores contribui na composição do custo dos processos que tramitam no STJ. Esse cálculo leva em consideração os gastos com pessoal, material, depreciação de equipamentos e outras despesas de custeio, como água, energia e limpeza. O principal vetor de custos do processo é o tempo de permanência no Tribunal, considerando da entrada no STJ ao arquivamento ou baixa. A medição, bastante complexa, foi diária para cada processo. O sistema avalia cada unidade percorrida pela ação e a quantidade diária de processos nessa unidade. Assim é possível calcular o custo proporcional por processo. Conhecer esses valores em detalhes, segundo Wagner de Andrade, servirá para otimizar a gestão dos recursos públicos, estabelecendo metas de redução de custos e aumento de produtividade. O Sistema Prisma ainda é um protótipo, que já provou ser eficiente. Hoje a ferramenta está disponível apenas nos computadores da Coordenadoria de Auditoria. A Secretaria de Tecnologia da Informação do STJ está agora desenvolvendo um aplicativo para que o sistema seja acessível a todos os gestores do Tribunal. O modelo deve se expandir ainda mais. Representantes de diversos tribunais, de outros órgãos públicos e até de universidades já solicitaram uma apresentação do Prisma e ficaram bastante entusiasmados com a capacidade do sistema.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tribunal calcula quanto cada processo custa para a sociedade.<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=86889>. Acesso em:26/03/08

quinta-feira, 20 de março de 2008

Servidores Temporários do Amazonas: Competência da Justiça Comum Estadual

Faz oito anos que a emenda 45 foi publicada e ainda existe divergência nos Tribunais a respeito de sua aplicação, em especial em relação à competência para julgar as relações de trabalho.

A emenda constitucional n.45/04 ampliou consideravelmente a competência material da Justiça do Trabalho, permitindo que esta julgue: a) ações oriundas das relações de trabalho; b) ações sobre disputas de representatividade entre sindicatos, sindicatos e trabalhadores e sindicato e empregadores; c) penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização da justiça do trabalho; e d) o conflito de competência entre os seus tribunais, ressalvado quando entre tribunais superiores. As demais alterações apenas confirmar o que a jurisprudência já havia aplicando, como no caso da competência para julgar as ações de indenização de dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho.

A criação do princípio da competência específica traduz-se na atribuição da justiça do trabalho para decidir acerca da "relação de trabalho", termo mais abrangente do que "relação de emprego". Esta limita-se às causas envolvendo empregador e empregado, enquanto aquela envolve a relação de emprego e todas as demais causas que influenciam na esfera jurídica do trabalhador.

A Administração pode contratar sob o regime da legislação trabalhista ou sob o regime da legislação estatutária, diferenciando o ocupante de emprego público do ocupante de cargo público. Pietro doutrina que "o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo público tem um vínculo estatutário". Questiona-se estes vínculos estão englobados pela expressão "relação de trabalho" presente no art.114 da CF.

O STF tem entendimento no sentido de que, quando a contratação for feita no regime estatutário, a competência é da justiça comum ou federal conforme o nível federal ou estadual do órgão questionado, enquanto competirá à justiça do trabalho as causas celetistas, notadamente ADI 3395/DF:

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária.


 

Este entendimento deve prevalecer inclusive quando a contratação for feita em regime temporário, doutrinando Nascimento:

A competência para julgar questões sobre contrato a tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração é da Justiça Comum, quando, evidentemente, tratar-se de estatutário.

A Justiça do Trabalho de Manaus analisou a contração de 7 mil funcionários da área da saúde pelo governo do Estado do Amazonas e decidiu pela rescisão gradual dos mesmos, a fim de atender à obrigatoriedade de contratação pela Administração, salvo cargo em comissão e empregos com esta natureza.

O governo do Amazonas, alegando desrespeito à jurisprudência do Supremo Tribunal e incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o feito, propôs a Reclamação 5381, alegando que o contrato havia sido feito sob o crivo do estatuto dos servidores públicos do Estado, o que nos termos da ADI 3395/DF, a competência seria da Justiça Comum estadual.

A maioria dos Ministros entenderam, no dia 17 de março de 2008, que a relação entre o Estado do Amazonas e os seus servidores temporários é de direito administrativo. A Ministra Carmem Lúcia em seu voto, citando o caso de professores contratados para substituir colegas em regime de urgência, disse que "há casos em que, apesar de os servidores não serem estatutários, a relação de trabalho com o poder público instaura uma relação de direito administrativo cujas causas são de competência da Justiça comum", chamando o fenômeno de "geração espontânea de vagas".

A interpretação da Ministra é emblemática pois estabelece a competência da Justiça Comum ainda que os servidores não sejam estatutários, desde que haja uma "relação de direito administrativo". Note que o voto utilizou uma lógica diferente, ou seja, ao invés de verificar se estavam presentes as características da relação de trabalho, analisou-se a presença das características da relação administrativa.

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito também votou no sentido de que nos casos de contratações emergenciais e temporárias pelo poder público, "a relação que se impõe é de direito administrativo, qualquer que seja a duração do contrato de trabalho".

Está claro que embora o tema não seja pacífico, o entendimento mais seguro é no sentido de que a distribuição de competência entre a Justiça Comum e Trabalhista deve ser auferida analisando-se a relação contratual estabelecida, ou seja, se estatutário, competirá à Justiça Comum, enquanto se for celetista, competirá à Justiça do Trabalho.

terça-feira, 11 de março de 2008

Atos dos juízes durante as férias são válidos

A 1a Turma do STF, ao juglar o HC 92676, entendeu que atos praticados por juízes durante as férias são válidos, porque mesmo em férias o magistrado não perde a jurisdição.

Salutar decisão da 1a turma da suprema corte, estando em consonância com o interesse público à uma atividade jurisdicional eficiente, posto que o entendimento contrário apenas contribuiria para o acúmulo de processos no judiciário.

quinta-feira, 6 de março de 2008

Hipoteca e Bens de Família

Existem dois tipos de bem de família:

  • VOLUNTÁRIO (art.1711 e seguintes do CC) – O proprietário voluntariamente afeta um bem, de valor não superior à um terço de seu patrimônio líquido, mediante escritura pública ou testamento, garantindo-lhe, em regra, a impenhorabilidade. Outrossim, o bem de família voluntário possui inalienabilidade relativa pois somente pode ser vendido nos termos do art.1717 do CC:

CC- Art. 1717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

  • LEGAL (Lei 8.009/90) O instituto do bem de família legal, previsto em lei especial, é a proteção dada pelo Estado ao estatuto jurídico do patrimônio mínimo, que tem por finalidade, sob uma perspectiva civil-constitucional, preservar o mínimo de patrimônio necessário à uma vida digna, protegendo o imóvel destinado à morada da família com a característica da impenhorabilidade, salvo exceções instituídas na lei. Ele independe da vontade das partes para a sua instituição e pode ser alienado sem a necessário controle estatal prévio.

Lei 8.009/90 - Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.

A hipoteca é direito real de garantia, que confere ao credor privilégio real sobre o bem afetado. Ocorre que nos termos do art.1420 do CC, apenas os bens que se podem alienar poderão ser dados em hipoteca:

CC - Art. 1420. Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.

Questiono se o bem de família pode ser dado em hipoteca em virtude do comando limitador do art.1420 do CC?

Começo a responder a respeito do bem de família legal, quanto a este não vislumbro qualquer empecilho jurídico para que ele seja oferecido como garantia hipotecária (abstenho-me de comentários sociológicos), porque não há limitação legal à sua alienabilidade. Note que o art.3º, V, da lei 8.009/90 estabelece como exceção à impenhorabilidade do bem de família legal a execução de hipoteca oferecida como garantia real pela família.

Quanto ao bem de família voluntário, ante à alienabilidade relativa, interpretando o art.1717 c/c art.1420, ambos do CC, afirmarmos que para que ele seja oferecido como garantia hipotecária deve possuir o consentimento dos interessados, ouvido o Ministério Público. Trata-se de requisito de validade do negócio jurídico, que gera a nulidade da cláusula que estabelece a garantia, quando não observada.

terça-feira, 4 de março de 2008

Dado como garantia, cheque pré-datado sem fundos é obrigação descumprida e não ilícito penal

Ao analisar a questão (HC 76874), o ministro Hamilton Carvalhido destacou que a própria denúncia exclui que os cheques tenham sido emitidos como ordem de pagamento à vista. Para o ministro, aquele que recebe título para desconto futuro, à falta de provisão de fundos em poder do sacado no tempo da emissão, não está sendo induzido, nem mantido em erro, mas aceitando promessa de pagamento futuro, sendo, pois, sujeito passivo, pura e simplesmente, de obrigação descumprida.